A novela da decisão que exclui a incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa – ADC 49

(13/05/2022)

Prezados clientes e colaboradores:

Em abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 declarou inconstitucional a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa localizadas em estados distintos.

No julgado ficou pendente dois pontos importantes sobre a abrangência da decisão, objeto de Embargos de Declaração: 1. se o contribuinte poderá manter o crédito de ICMS obtido na compra de mercadorias e transferi-lo para outra filial; e, 2. a controversa modulação dos efeitos da decisão.

Em relação à transferência dos créditos, a maioria dos Ministros (seis deles) reconhecem a impossibilidade de estorno dos créditos e a necessidade de regulamentação do tema. Os Ministros reconheceram o direito dos contribuintes de manter os créditos de ICMS da operação anterior à transferência, mas não está claro como esse crédito poderá ser transferido juntamente com a mercadoria.

Existem pontos que ainda precisam ser resolvidos pelos Ministros diante das divergências de entendimento apontadas e ainda não foi formada maioria de votos com relação à modulação dos efeitos da decisão.

São duas posições sobre o momento no qual a decisão produzirá efeitos (modulação):

  1. A partir do próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 2023 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão da decisão de mérito (Relator Edson Fachin);
  2. Após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração ficando ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (Ministro Dias Toffoli);

Mais uma vez, o andamento de uma discussão importante reforça a necessidade dos contribuintes se anteciparem com a distribuição de ações judiciais discutindo matérias em debate na Suprema Corte, antes mesmo de uma sinalização sobre o sucesso da discussão.

Nossa equipe segue atenta para as implicações do tema e à disposição para auxiliar em sua aplicação.

Gustavo Silva
Adalberto Braga Neto
Bruna Di Lima
Rafaela Mazzoni