Atualidades sobre a tributação do ICMS ou ISS sobre operações com software

(19/09/2018)

Prezados clientes e colaboradores:

As empresas que atuam com venda ou licenciamento de softwares bem sabem do caótico cenário tributário existente no Brasil. Além de, como qualquer outra empresa, arcarem com os todos os tributos federais, tais como IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e INSS (quota patronal), terem que administrar a grande divergência existente quanto à incidência do ICMS (imposto estadual incidente, basicamente, sobre a circulação de mercadorias) ou do ISS (imposto municipal incidente sobre a prestação de serviços); que em não raras vezes, redunda em questionamentos fiscais e processos judiciais.

Em julgamento emblemático ocorrido em 1.999, e que, obviamente, retratava a realidade daquela época, o Supremo Tribunal Federal decidiu que uma vez constatado que osoftware disponibilizado no mercado consumidor não trazia qualquer tipo de adaptação (chamados de “software de prateleira”), haveria a incidência do ICMS haja vista uma maior proximidade com a comercialização de simples mercadoria; por outro lado, uma vez constatado que o software disponibilizado trazia algum tipo de customização solicitada pelo cliente, haveria a incidência do ISS, dada a natureza de efetiva prestação de serviço.

Esse entendimento vinha sendo seguido desde então. Porém, com o avanço da tecnologia, mesmo os softwares considerados “de prateleira” deixaram de ser adquiridos fisicamente, passando a ser disponibilizados para download ou acessados/utilizados diretamente de um servidor (streaming cloud computing) – realidade essa que fez retomar a discussão sobre a tributação dos softwares.

Nesse contexto, o Conselho Fazendário, órgão que reúne os Secretários de Fazenda dos Estados, editou o Convênio ICMS nº 106/17 equiparando as aquisições realizadas viadownload ou cloud computing às aquisições de mercadorias, sinalizando, dessa forma, a tributação pelo ICMS.

Conforme tivemos a oportunidade de tratar anteriormente (clique aqui), a norma introduziu complexidade ainda maior ao já caótico cenário tributário brasileiro. Isso porque, ao proferir entendimento de que tais operações seriam tributadas pelo ICMS, na prática a norma obrigou as empresas a abrirem e manterem inscrições em cadastros estaduais em cada ente tributante e, pior, apurar esse tributo em cada uma dessas localidades, já que a venda via download aos consumidores poderia ocorrer em qualquer lugar do País. Na norma se cogita, inclusive, atribuir responsabilidade pelo pagamento do imposto aos intermediadores financeiros e às administradoras de cartão de crédito.

Ao tratar do tema, o Estado de São Paulo, por exemplo, editou a Portaria nº 24/18, de onde vale destacar o reconhecimento pelo não deveriam ser tributados pelo ICMS os serviços de streaming que não acarretem cessão definitiva do conteúdo (como vídeo ou áudio, nos moldes do Netflix e do Spotify, por exemplo), até por que essas operações, em conformidade com a reforma do ISS (Lei Complementar nº 157/16), entraram na área de incidência do imposto municipal – ainda que isso seja constitucionalmente questionável, já que, a rigor, não há “obrigação de fazer”, em sua acepção clássica.

Paralelo a isso, Prefeituras também começaram a se manifestar. O Município de São Paulo, por exemplo, chegou a editar o Parecer Normativo SF nº 1/17, no qual afirmou que o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados (download de software), ou quando instalados em servidores externos (Software as a Service – SaaS), se enquadraria como serviço tributável pelo ISS. O que é pior: o parecer normativo se autoproclamou interpretativo, fato este que torna possível, em tese, sua aplicação para fatos geradores passados.

Há, portanto, nova indefinição sobre a tributação das operações envolvendo software, em especial quando envolvem licença de uso, cessão de direito e disponibilização do conteúdo via download ou cloud computing. O empresário volta a se encontrar em meio a um confronto legislativo que não lhe pertence, posto que intrínseco a uma questão política circunscrita aos Estados e Municípios. É necessário trazer definição assertiva quanto aos tributos que, efetivamente, incidem ou não nas operações envolvendo software, pois a situação de insegurança jurídica não é boa para os empresários e, definitivamente, também não é boa para o País.

Enquanto isso não ocorre, é salutar analisar, caso a caso, as especificidades da operação (de quem é o direito autoral relativo ao código-fonte do software, qual o grau de customização etc.), a fim de definir, com base na Constituição Federal e nas leis complementares em vigência, qual tributação deverá incidir. Se o caso, o contribuinte poderá se socorrer, inclusive, do Poder Judiciário, no intuito de impedir eventuais autuações por parte das autoridades fazendárias que, porventura, se sintam prejudicadas.

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões fiscais desse tema.

Gustavo Silva
Bruno Accioly
Dilson Franca

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