Decisão do TJ-SP afasta a criminalização pelo não recolhimento do ICMS

(24/07/2019)

Prezados clientes e colaboradores:

A questão da criminalização do não recolhimento do tributo ICMS já vem tirando o sono de inúmeros empresários.

Temos acompanhado as decisões no STJ desfavoráveis aos contribuintes inadimplentes, a apatia do STF em torno da questão, e até as ameaças feitas pelas Secretarias de Fazendo do Estado (como a de São Paulo) como forma de “estimular” o recolhimento “voluntário” do débito em mora.

Eventual manutenção desse panorama jurisprudencial – que confronta diretamente com uma cláusula pétrea da Constituição Federal que proíbe a prisão civil em decorrência de dívida – poderia, inclusive, se expandir para além do campo do ICMS, abarcando todos os demais débitos de natureza tributária e/ou previdenciária.

Apenas no estado de São Paulo, para fins ilustrativos, estima-se que existem mais de 170 mil devedores – que acumulam uma dívida global de aproximadamente R$ 89 bilhões de reais. Haja espaço em carceragem para acomodar todos esses empresários “supostamente” criminosos.

Como apontamos em informes anteriores, o momento pede atenção e reflexão: especialmente sobre os procedimentos internos de controle, apuração, informação e recolhimento dos tributos.

Apesar dos pesares, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou, em decisão recente, o entendimento de que “o simples inadimplemento da relação jurídico-tributária por parte do sujeito passivo da obrigação não é suficiente a caracterizar a ocorrência do crime”, afastando a criminalização dos contribuintes paulistas que, embora omissos em relação ao recolhimento do ICMS, haviam cumprindo com todas as demais obrigações acessórias – em especial, sua escrituração.

Em nosso entendimento, a decisão transborda coerência – e com base em algo que vimos defendendo com frequência sobre a diferenciação das situações de i) “tributo não declarado” de ii) “tributo declarado, mas não pago”.

Essa manifestação – em voto do desembargador Cesar Augusto Andrade de Castro – deve ser comemorada, e sua ementa transcrevemos abaixo:

“Apelação das Defesas – Crime tributário – Imposto declarado e não pago – Valores apurados por meio de procedimento administrativo fiscal – Confissão dos réus, que indicaram o não recolhimento do ICMS – Tributo corretamente escriturado – O mero inadimplemento é circunstância insuficiente a caracterizar crime tributário – Hipótese que levaria à responsabilização penal objetiva – Ausência de provas quanto ao dolo de locupletamento indevido – Absolvição de rigor – Aplicação do brocardo ” in dubio pro reo” – Recurso de apelação provido”. (TJSP;  Apelação Criminal 1000062-46.2017.8.26.0125; Relator (a): Cesar Augusto Andrade de Castro ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Capivari – 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 05/07/2019)

Continuaremos acompanhando o tema de perto e nos mantemos à disposição caso queiram discutir, em maiores detalhes, o panorama do Poder Judiciário frente às estratégias adotadas pela empresa.
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Fabio Bortolassi

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