STF entende ser devido o ressarcimento do ICMS pago a maior em substituição tributária

O ICMS é um imposto Estadual que, via de regra, incide por ocasião da venda de mercadorias. Diante disso, seria intuitivo imaginar que esse imposto só poderia ser cobrado na saída das mercadorias dos respectivos estabelecimentos vendedores. Ocorre que, visando facilitar a fiscalização quanto ao recolhimento do imposto, a Constituição Federal autorizou os Estados a cobrarem uma espécie de imposto “presumido” (a rigor, uma ficção) e a isso denominou substituição tributária (ST).

Por meio dessa sistemática de tributação, o ICMS que seria devido em toda uma cadeia é cobrado apenas de uma pessoa. Para chegar no cálculo do imposto devido, as Secretarias de Fazenda analisam o valor médio de venda do produto ao consumidor final. A partir disso, divulgam margens de valor agregado ou pautas fiscais que servirão de base para a incidência do ICMS-ST. Não raro essa responsabilidade recai sobre o fabricante ou industrial. Nesse caso, antecipadamente o ICMS-ST de toda a cadeia, abrangendo do atacadista ao varejista, é pago de modo centralizado pelo fabricante ou industrial.

Ocorre que, por vezes, os valores recolhidos a título de ICMS-ST acabam sendo superiores às importâncias que foram verificadas na prática. Queremos com isso dizer que, em determinadas situações, o valor relativo ao ICMS-ST vai além ao valor de ICMS que o Fisco Estadual receberia se não houvesse a sistemática em questão. Em outros termos, pode ocorrer de a margem de valor agregado ou a pauta fiscal serem superestimadas, redundando, dessa forma, em recolhimento a maior do imposto.

Diante desse cenário, há muito tempo os contribuintes vêm questionando sobre o direito de restituir o dinheiro que foi recolhido a mais em virtude da sistemática da substituição tributária do ICMS. Em julgamento realizado no dia 19 de outubro de 2.016 (Recurso Extraordinário nº 593.849), o Supremo Tribunal Federal parece ter colocado fim à discussão, já que a decisão será aplicável a todos os casos do País. Segundo a Suprema Corte, se ficar constatado que houve recolhimento a maior em virtude de uma margem de cálculo superestimada, o contribuinte faz jus ao ressarcimento.

Essa é uma importante vitória dos contribuintes, eis que, até então, vigorava o entendimento de que o ICMS recolhido a maior em decorrência do mecanismo da substituição tributária não obrigaria o Estado a realizar a devolução do dinheiro. No entendimento do Supremo Tribunal Federal em vigor até então, a presunção da cobrança não poderia ser questionada posteriormente, tornando-se, dessa forma, automaticamente definitiva. Felizmente esse entendimento foi totalmente reformado.

Entretanto, cabe dizer que um artifício que já se tornou rotineiro em causas tributárias foi novamente utilizado. Referimo-nos à “modulação dos efeitos da decisão”. Em linhas claras, esse instrumento serve – normalmente – para privilegiar os interesses estatais em detrimento dos contribuintes. Dessa forma, todos aqueles que já discutiam a matéria no Poder Judiciário, terão o direito de ressarcir os montantes contabilizados desde os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento das respectivas ações. Aqueles que não discutem a matéria, somente poderão restituir as importâncias a partir de agora.

Esse fato chama a atenção para outras questões tributárias que estão em curso perante o Supremo Tribunal Federal. A maior delas diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O panorama jurisprudencial atual da Suprema Corte é favorável aos contribuintes e os valores a restituir tendem a ser muito relevantes. Porém, certamente quando o direito dos contribuintes vier a ser corroborado pela Corte, haverá novamente a modulação dos efeitos da decisão. Isto é, aqueles que já possuem ações judiciais poderão restituir as importâncias pagas indevidamente no passado, enquanto os demais ficarão a ver navios.

Permanecemos à inteira disposição para maiores esclarecimentos.

Equipe Tributária.

Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva

gustavo.silva@lbzadvocacia.com.br

Bruno Scarino de Moura Accioly

bruno.accioly@lbzadvocacia.com.br

Dilson Jose da Franca Junior

dilson.junior@lbzadvocacia.com.br

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