A CONSOLIDAÇÃO DO ERRO DOS MUNICÍPIOS COM O ITBI
Prezados clientes e colaboradores,
O ITBI sempre foi um dos tributos mais simples do sistema nacional, até o Ministro Alexandre de Moraes proferir uma decisão (Tema 796) que instalou o caos.
Basicamente, os municípios deturparam a confusa decisão e começaram a defender que a imunidade do ITBI prevista na Constituição não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
A título exemplificativo: imagine um imóvel com valor venal de três milhões que é integralizado em uma empresa por um milhão. Em situações como essa, muitos municípios vêm exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor venal e o valor efetivamente integralizado (ou seja, cobrando ITBI sobre dois milhões), criando uma “imunidade condicionada”.
Destaque-se, não é isso o que a decisão afirma. Ela diz que não há imunidade quando há parte do valor do bem usado para integralização de capital e parte usada para reserva. E limita-se a afastar a imunidade apenas sobre a reserva.
No exemplo acima, se o imóvel de três milhões tem um milhão de seu valor atribuído a capital (como autoriza a lei federal), um milhão a título de reserva e um milhão desconsiderado, o STF entendeu que deveria ser pago ITBI sobre um milhão da reserva.
Recentemente, o Conselho Técnico das Administrações Tributárias Municipais (CTAT) emitiu Nota Técnica sugerindo às Prefeituras a uniformização da cobrança do ITBI quando imóveis são integralizados em empresas para compor o capital social, mantendo a leitura equivocada que muitos municípios têm feito de um julgado do STF sobre o assunto.
A Nota, se adotada pelos municípios, sugere maior rigor fiscal e fiscalização ampliada por parte das municipalidades, o que representa um risco crescente de autuações aos contribuintes.
Outra recomendação da Nota é que os municípios apresentem uma definição clara do conceito de “receita operacional” e sua aplicação, além da adoção expressa do valor de mercado como base de cálculo do ITBI e da inclusão de penalidade específica no Código Tributário municipal para casos de declaração dolosa de valor inferior ao de mercado.
A Nota recomenda ainda que os municípios auditem e revisem os valores em até cinco anos, exigindo laudos, comprovações e abertura de processos administrativos, principalmente quando houver inconsistências ou indícios de fraude ou simulação.
Outro ponto relevante é que nos termos da Nota Técnica, argumentos como reserva de capital, destinação para ações preferenciais, uso de valor contábil do IR ou outras manobras não afastam a incidência do ITBI. O documento ressalta que o STF, na Tese 796, não aceitou nenhum desses fundamentos em favor da isenção do imposto o que, repita-se, não é verdade.
O mais importante é que o texto é parcial e faz um juízo de valor ao afirmar que sociedades constituídas com a finalidade exclusiva (ou predominante) de blindagem ou sucessão patrimonial familiar, sem atividade empresarial real, perderão o benefício. Nesses casos, seria aplicado o ITBI integral sobre todo o patrimônio transferido, caracterizando-se o uso
disfuncional da personalidade jurídica. Ou seja, há um pré-julgamento por parte dos municípios de que toda e qualquer holding patrimonial teria sido constituída apenas com o objetivo de reduzir a carga tributária.
O Conselho Técnico também se posiciona no sentido de que a imunidade vale para integralização de capital, fusão, incorporação, cisão e extinção, mas não se aplica às empresas cuja atividade principal seja imobiliária, como compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis. Para holdings patrimoniais com receita majoritariamente imobiliária, o risco de autuação é elevado e o ITBI será cobrado, sem imunidade, com aplicação de multa por evasão.
Por fim, o Conselho orienta que todas as solicitações de imunidade sejam processadas individualmente, com ampla documentação: certidões, contrato social, laudo de avaliação, comprovante de CNAE, balancetes, DRE e demais documentos fiscais. Ressalta ainda que a omissão de informações pode gerar indeferimento e cobrança retroativa do ITBI.
O que se tem, portanto, é a consolidação de um erro, agora somada a um absurdo desmedido de uma interpretação sem fundamento constitucional.
Ao menos, agora se sabe que há uma tendência de uniformização. Há, se é que isso é positivo, uma perspectiva de que o erro sempre exista e o litígio tributário também.
Sendo assim, é fundamental contar com um profissional experiente para estruturar o seu planejamento patrimonial, de forma que situações como essa possam ser apresentadas ou contornadas dentro da legalidade e com segurança jurídica.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões deste tema.