Adesão em São Paulo ao Regime Optativo de Tributação (ICMS-ST)

(09/11/2021)

Prezados clientes e colaboradores:

De maneira resumida, o ICMS é devido individualmente por cada contribuinte quando da venda de suas mercadorias. Visando facilitar o procedimento de recolhimento e de fiscalização, os Estados podem se valer da dinâmica de substituição tributária do imposto, em que todo o valor do ICMS devido por uma cadeia produtiva/comercial é pago pelo contribuinte industrial/importador – ou seja, logo na ponta.

Sua metodologia de cálculo, para a maioria dos produtos, se baseia em uma análise global de preços, de forma que o valor do ICMS-ST recolhido, pelo contribuinte substituto, pode ou não corresponder, efetivamente, ao valor do ICMS originalmente pretendido ao erário (apurado sobre o preço real de mercado – na venda ao consumidor final).

Com o decorrer do tempo, diversas empresas contestaram alguns critérios dessa forma de recolhimento, exigindo judicialmente a restituição do ICMS-ST pago indevidamente nos casos em que a base de cálculo utilizada para fins da substituição tributária era, comprovadamente, maior do que preço cobrado no mercado. Em outro dizer, estava-se pagando mais ICMS do que o efetivamente devido. Essa discussão chegou até o STF, que se manifestou favoravelmente aos contribuintes.

Vale apontar que, obviamente, em algumas situações, pode-se verificar um cenário diferente – em que o preço cobrado no mercado é maior do que a base de cálculo do ICMS-ST, o que geraria prejuízo na arrecadação. Visando equilibrar essa relação, alguns Estados[1] passaram a implementar regras que preveem, expressamente, a cobrança do valor complementar, quando verificada tal disparidade.

Preocupados com a nova realidade que estava se formando, alguns secretários de fazenda, em reunião no âmbito da Confaz, aprovaram o Convênio ICMS nº 67/19, autorizando os Estados a instituírem um regime especial (ROT) que traria aos contribuintes uma garantia de que que não sofreriam cobrança pelo ICMS eventualmente devido em detrimento da diferença de bases, desde que se comprometessem a não pleitear o ressarcimento.

O Estado de São Paulo aderiu ao Convênio em 2020 e introduziu na legislação estadual o ROT-ST no início desse ano, por meio da Portaria CAT nº 25/21 – qual futuramente alterada pela Portaria CAT nº 80/21 – estabelecendo os prazos e condições para a habilitação ao regime.

Do que vale ser destacado, temos que o prazo para adesão das empresas varejistas se inicia amanhã, no dia 10/11 e que caso tal processo seja concluído até o dia 30/11, seus efeitos retroagirão desde 15/01/2021.

Ou seja, a empresa habilitada ao ROT-ST não precisará controlar os preços de seus produtos (tanto de venda dentro da cadeia produtiva, como na venda ao consumidor final) e tampouco será contestada pelas autoridades caso se verifique disparidade no recolhimento.

A adesão ou não do ROT-SP (que deve ser mantida por, no mínimo, 12 meses) irá depender da situação individualizada de cada empresa, especialmente da relação entre os valores de ICMS a serem ressarcidos e eventuais diferenças a serem complementadas.

Apesar da complexidade e da burocracia na conferência e levantamento dos dados de cada operação para comprovação das bases adotadas (ICMS-ST vs. preço ao consumidor final), como comentado acima, é fato que uma vez verificado um cenário credor significativo, faz mais sentido manter tal procedimento – e não aderir ao regime.

Mesmo em um cenário credor, eventuais operações deficitárias poderão ser questionadas pela fiscalização, que poderá requerer o ICMS complementar.

Entretanto, e sobre esse aspecto, é importante salientar que existem argumentos jurídicos para afastar eventual cobrança, por parte das autoridades, do ICMS complementar, haja vista fala de previsão constitucional – discussão, obviamente, que deverá ser travada no âmbito judicial em caso de autuação.

Nossa equipe especializada está à disposição para auxiliar nas repercussões do tema.

Nota: [1] No Estado de São Paulo, especificamente, a previsão veio através da Lei Estadual nº 17.293/20, regulamentada posteriormente pelo Decreto Estadual n. 65.471/21.
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Rafael Lapinha