Como a insegurança judicial vem impactando o PPS
Prezados clientes e colaboradores,
Em mais de uma oportunidade dissemos que a área de planejamento patrimonial e sucessório é provavelmente a área mais multidisciplinar do direito. Conhecimentos em áreas que isoladamente já são complexas, como sucessões, societário e tributário não são mais do que uma base mínima do profissional, que ainda deve entender de registral, contratos, direito internacional etc.
Nessa medida, não existe especificamente uma legislação, como um código civil ou tributário que paute toda a atuação do advogado. Existe sim um conjunto concatenado de dispositivos legais que permitem o uso de ferramentas específicas.
Ocorre que, tradicionalmente, muitas dessas ferramentas dependem de interpretação, cuja segurança – consequentemente – sempre dependeu de respaldo jurisprudencial.
No entanto, a sociedade brasileira vem assistindo a uma última década em que o judiciário assumiu para si as funções do executivo e, principalmente, do legislativo. Começou a criar regras sem qualquer respaldo jurídico mínimo.
E, se isto já é complicado quando é “apenas” o STJ que cria leis retroativas, a situação só piora quando são dezenas de milhares de juízes que resolvem inovar em suas interpretações.
Muitas das bases do PPS sempre vieram de precedentes jurisprudenciais e a insegurança do nosso judiciário está sendo avassaladora em se tratando destas matérias.
Talvez um dos exemplos mais emblemáticos seja a questão da base de cálculo do ITCMD, em se tratando de empresas. O Tribunal de Justiça Paulista SEMPRE entendeu que o critério era o patrimônio líquido da sociedade, segundo critérios contábeis.
Veja, a lei é omissa nesse ponto específico. Tributariamente, só fala em valor de mercado dos bens e, no direito civil, diz que isso se apura por um “balanço” especialmente levantado na data do fato.
Assim, o próprio fisco paulista não usava outro critério para cobrança.
Ocorre que, com uma mera sugestão de que o critério seja outro em um projeto de lei (PLP 108), vários estados começaram a querer atualizar a mercado o valor dos bens das empresas. E há juízes que vêm acolhendo essa tese.
Aliás, há precedentes neste sentido mesmo em estados nos quais a lei expressamente diz que a base é só o patrimônio líquido. Pior, o STJ já acolheu essa tese, fazendo ruir toda base de segurança dos planejamentos nos últimos cinco anos.
Olha só, o legislador preferiu não definir essa questão ainda. Mas o judiciário sim e, repita-se, dizendo que já é assim desde sempre (“lei judicial retroativa”).
Esse é só um exemplo. A distribuição de dividendos, a imunidade de ITBI e vários outros elementos de planejamentos entendidos como instrumentos seguros, hoje estão em risco em função de interpretações sobre como a lei deveria ter sido interpretada no passado.
Dizia a minha avó que, o que não tem solução, solucionado está.
Pois é, esperar segurança do Judiciário é algo sem solução. Em sendo assim, a questão está posta. Os clientes devem ter plena e total ciência dos riscos para avaliarem até onde querem seguir e, talvez o mais importante, saber que vários outros riscos imprevisíveis existem, a depender do que algum juiz venha a entender, em cinco anos, que a lei hoje deveria querer dizer hoje.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões deste tema.