ITBI, integralização de imóvel e empresa inativa: o TJSP decide a favor do contribuinte
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Prezados clientes e colaboradores,
A Constituição Federal imuniza do ITBI a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ressalvada uma única hipótese: quando a atividade preponderante da empresa adquirente for a compra e venda desses bens, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. O Código Tributário Nacional, nos artigos 36 e 37, operacionaliza essa exceção, estabelecendo que a preponderância se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, apurada nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à aquisição — ou, se a empresa iniciar suas atividades depois da operação, nos três primeiros anos seguintes a ela —, decorrer de operações imobiliárias. O problema surge quando a empresa, no período de apuração, simplesmente não exerce atividade alguma. Nesse cenário hipotético, não há receita operacional de espécie nenhuma, muito menos imobiliária. A pergunta que dividiu as Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo foi: essa inatividade afasta a imunidade, ou a confirma? Formaram-se duas correntes antagônicas. Para uma parte dos julgadores, a imunidade existe para fomentar a atividade econômica, e uma empresa que permanece inativa não gera para a sociedade nenhum dos benefícios que justificam a desoneração — não há geração de renda, não há geração de empregos, não há retribuição alguma à coletividade que compense a perda de arrecadação municipal. Sob essa ótica, reconhecer a imunidade a uma empresa inativa desvirtuaria o propósito da norma constitucional. Para a outra corrente, a leitura deve ser literal: a Constituição e o CTN exigem apenas dois requisitos — que o imóvel seja destinado à integralização de capital e que a atividade preponderante da adquirente não seja imobiliária. Se não há receita operacional, tampouco há como se falar em preponderância de receita imobiliária, e a imunidade permanece de pé. Essa divergência levou ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2386871-86.2024.8.26.0000, julgado pelo 7º Grupo de Direito Público do TJSP em 12 de março de 2026, sob relatoria do Desembargador Henrique Harris Júnior. Por maioria, o colegiado adotou a segunda corrente. A tese fixada é clara: a incidência do ITBI pressupõe uma circunstância positiva — a realização efetiva de negócio jurídico imobiliário em valor superior à metade da renda operacional do contribuinte, dentro dos prazos do artigo 37 do CTN. Ausente essa circunstância positiva, seja porque não houve preponderância de atividade imobiliária, seja porque a empresa simplesmente não operou no período, a imunidade deve ser reconhecida em caráter definitivo, vedada a exigência do imposto. Vale notar o fundamento invocado pelo TJSP para chegar a essa conclusão: o caráter de garantia fundamental das imunidades tributárias, protegidas como cláusula pétrea pelo artigo 60, § 4º, IV, da Constituição. Segundo o acórdão, normas imunizantes devem ser interpretadas de modo a maximizar sua efetividade, e não se pode presumir, sem base legal, que a inatividade de uma pessoa jurídica configure desvio de finalidade apto a afastar uma garantia constitucional do contribuinte. O Fisco paulistano, no caso concreto, chegou a sustentar abuso de forma e ausência de escopo negocial na integralização — argumento que o TJSP rejeitou por não encontrar amparo nem na Constituição nem no CTN, que em momento algum condicionam a imunidade à manutenção de atividade operacional pela empresa. A decisão tem impacto prático imediato para operações de planejamento patrimonial e sucessório que utilizam holdings recém-constituídas ou temporariamente inativas como veículo de integralização de imóveis — situação comum em reestruturações societárias, cisões parciais e reorganizações familiares, em que a sociedade não inicia operação imobiliária de fato nos anos seguintes à aquisição. Até este julgamento, contribuintes nessa posição enfrentavam risco relevante de autuação municipal fundamentada exatamente no argumento que o TJSP agora rejeitou. Dito isso, é prudente qualificar o alcance da vitória. O Município de São Paulo já recorreu, e o processo aguarda juízo de admissibilidade para instâncias superiores. A tese fixada em IRDR vincula, em princípio, os órgãos do próprio TJSP e os juízos a ele subordinados, mas não impede que o STJ, em sede de recurso especial, ou eventualmente o STF, revisem a matéria sob prisma constitucional ou de uniformização nacional — o que é especialmente relevante porque a controvérsia não é exclusiva de São Paulo: outros municípios adotam critérios semelhantes de revogação da imunidade por inatividade, e uma decisão do STJ daria à tese alcance nacional, para o bem ou para o mal do contribuinte. Nossa leitura é que os fundamentos adotados pelo TJSP — literalidade dos requisitos do artigo 37 do CTN, vedação à interpretação restritiva de garantias fundamentais e ausência de exigência legal de atividade operacional como condição da imunidade — têm bom potencial de prevalecer também nas instâncias superiores, por estarem mais alinhados à jurisprudência histórica do STF sobre interpretação extensiva de imunidades tributárias. Mas a matéria está longe de pacificada, e contribuintes que estruturaram ou pretendem estruturar operações nesses moldes devem acompanhar de perto o desfecho do recurso, documentando com rigor contábil a ausência de atividade imobiliária preponderante durante todo o período de apuração — exigência que, mesmo sob a tese vitoriosa, continua sendo o ônus probatório do contribuinte.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões deste tema.
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