Mais desdobramentos da ADC 49: Confaz aprova novo Convênio com transferência obrigatória de créditos de ICMS – Entenda as Mudanças
(05/12/2023)
Prezados clientes e colaboradores,
Em 1º de dezembro de 2023, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou, em edição extraordinária do Diário Oficial da União, o Convênio ICMS nº 178/2023. Recém aprovado, ele regulamenta a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.
Vale ressaltar que a elaboração desse acordo foi desencadeada pelo desfecho da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2021. Nesse julgamento, o STF considerou inconstitucionais os dispositivos que previam a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, como matriz e filiais localizadas em diferentes estados, por exemplo.
Como mencionamos em informes anteriores, o Convênio ICMS nº 174/2023, que regulava o mesmo assunto, foi rejeitado devido à falta de ratificação pelo Rio de Janeiro. O Estado defendeu que o creditamento do imposto nessas operações deveria ser uma opção do contribuinte e não uma obrigação, conforme estava estipulado na cláusula primeira do diploma não ratificado.
Apesar da objeção e da derrubada da primeira regulamentação, o Confaz aprovou o novo Convênio ICMS nº 178/2023, mantendo uma redação semelhante àquela do Convênio ICMS nº 174/2023. A principal continuidade é a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS nas transferências interesta duais, com todas as outras regras e procedimentos permanecendo válidos.
A única modificação identificada diz respeito ao quórum de aprovação do novo texto, que não requer mais unanimidade, excluindo a referência à Lei Complementar nº 24/75. Essa possibilidade já era aventada por alguns Estados, já que, por não tratar tecnicamente de benefício fiscal, haveria argumentos para se afastar a exigência da concordância de todos os membros do Conselho. Conforme estabelecido na sua cláusula oitava, o novo Convênio entrará em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, não mais dependendo de ratificação nacional de cada Unidade Federativa. A eficácia das disposições começa a partir de 1º de janeiro de 2024. Outro ponto a ser observado é a ausência da assinatura do Estado do Amazonas.
Por esses mesmos motivos, as disposições da nova regulamentação relacionada a esse tema estão sujeitas a possíveis contestações judiciais. Vários contribuintes argumentam que, na ADC 49, o STF não previu a imposição da transferência como obrigatória. Além disso, em determinadas circunstâncias, manter os créditos no estado de origem das mercadorias pode ser considerado mais vantajoso para as empresas e, portanto, elas poderão exigir no Judiciário o afastamento da obrigatoriedade com base no decidido na ADC 49.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões desse tema.