Afinal, deixar de pagar tributo é crime?

(13/12/2019)

Certo estava Tom Jobim: realmente, o Brasil não é para principiantes.

Infelizmente a estabilidade jurídica passa longe das bases da economia brasileira. Estamos diante de mais um exemplo de alteração, de sopetão, de um entendimento arraigado por décadas, que afetará a vida diária do empresário.

A mídia destaca hoje o resultado parcial de julgamento do STF sobre a falta de pagamento de ICMS declarado como devido e não pago, por interpretação de que se trataria de crime de apropriação indébita (apropriar-se de recursos pertencentes a terceiros, no caso o Estado, ao invés de destinar-lhe tal montante).

A decisão realmente é importante e marca uma mudança drástica de entendimento, mas valem algumas considerações iniciais, para correta compreensão da extensão do tema.

Inicialmente, é importante destacar que não foi modificada a criminalização sobre o ato de sonegação fiscal (suprimir o pagamento de tributo, por omissão ou qualquer modelo de fraude). A inovação da decisão está em romper um entendimento consolidado por décadas de que, deixar de pagar tributo, sem negar ser devido (ou seja, declarado formalmente), não configura simplesmente uma inadimplência, mas, também, uma apropriação indevida.

Ignorou-se fortemente, (em grande parte, provavelmente, por falta de experiência prática na apuração de tributos), a realidade das técnicas de apuração tributária. A discussão teórica é interessante e permite uma conclusão torta de que o ICMS é “retido” para o fisco, mas a realidade nas apurações está longe de confirmar isso. Em outro dizer, afirma-se que o empresário detêm o recurso em seu caixa – em decorrência da cobrança do preço aos seus clientes – porém “optou por não repassá-lo aos cofres públicos” – o que, sabemos, na prática, não representa a realidade, haja vista descolamentos nos prazos de pagamento, condições especiais de quitação, inadimplência, etc.

O grande desafio será conseguir demonstrar às autoridades de que não houve dolo por parte do contribuinte que justifique a falta de pagamento.

Embora toda a discussão travada no julgamento tenha sido em torno do ICMS, entendemos ser preocupante a repercussão para os demais tributos.

A completa absorção dos efeitos da decisão ainda está por vir, em especial para compreender se a hipótese de responsabilização criminal será em ambiente de repressão (investigar e punir o fraudador contumaz) ou – atenção, perigo! – de mera pressão, para arrecadação pura e simples.

Os que acompanham os nossos informativos sabem que, na prática, isso já vinha acontecendo. Alguns Estados já “avisavam” seus contribuintes sobre o eventual risco de criminalização de suas condutas.

Até o momento, com base na decisão, temos como premissa para criminalização a verificação necessária do “dolo” por parte do contribuinte, isto é, um ato intencional do agente em desviar os recursos efetivamente retidos do tributo ao invés de os destinarem aos cofres públicos. Mas há uma sensível diferença entre condenar alguém, após comprovado o dolo, e iniciar-se um inquérito policial para perquirir o mesmo ato. Quem estará disposto a levar a discussão a fundo, no ambiente atual, marcado pela “justiça fiscal” (arrecadação a qualquer custo)?

O julgamento não se encerrou e os votos ainda não foram publicados, em sua versão final. Infelizmente, aos contribuintes, resta apenas aguardar. Depois, vem o momento de observar a aplicação prática da nova decisão. Nesse momento, fica difícil, e até certo ponto temeroso, prever seus efeitos.

Assim que for finalizado o julgamento e forem divulgados os votos finais, compartilharemos novas impressões. E, claro, acompanharemos as repercussões práticas para apoiar, no que for necessário, os nossos clientes.

Para finalizar, também com algumas palavras do Tom Jobim “o Brasil é um país úmido e hereditário. As coisas se estragam com a umidade e passam como estão para a geração seguinte, aí se estragam mais.”

As condições de incerteza e insegurança – especialmente no âmbito jurídico – aparentam escalonar com o tempo, e com isso, a falta de confiança dos empresários brasileiros na economia local.
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Fabio Bortolassi