Continuação do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS está programada para 29/04 no STF. O que considerar agora?
(22/03/2021)
Prezados clientes e colaboradores:
Em 2017, o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e COFINS e como sabemos dois assuntos sobre a tese ainda aguardam julgamento:
1) a definição de qual ICMS será excluído, se o “pago” ou o “faturado”; e
2) a validade no tempo dos efeitos do julgamento.
A Corte Suprema pautou a tese para julgamento no dia 29/04/2021 e nesse dia poderá finalmente definir os dois importantes pontos sobre o assunto.
Da discussão sobre qual ICMS deverá ser excluído surgiu, no âmbito da Receita Federal, a Solução de Consulta nº 13/2018 registrando seu entendimento de que o ICMS a ser excluído seria o pago. Apesar disso, no âmbito judicial, diversas são as decisões que determinam que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal – essa é a posição mais condizente com o posicionamento do STF até o momento.
No entanto, a questão que agora traz preocupação é a definição dos efeitos do julgado no tempo, pois, conforme já reportado em outro Informe LBZ, o STF vem modulando os efeitos do julgamento na definição de outras discussões tributárias, tornando-os aplicáveis a partir de um marco temporal específico: seja a partir do julgamento (publicação da ata), ou a partir de uma outra data determinada, e restringindo o benefício a quem já tenha ação em curso no momento do julgamento.
Ou seja, o período passado para recuperação de valores pagos indevidamente poderia ficar restrito apenas a quem ajuizou ação própria.
Vale dizer, aqueles que não tiverem ação, ou seja, que não se posicionaram juridicamente quanto ao tema, poderão ver seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e/ou recuperação do pagamento indevido nos últimos 5 anos, simplesmente se esvaírem.
Mesmo assim, a solução do STF ainda pode ser outra, olhando, politicamente, para o impacto financeiro gerado com o julgamento a ação.
Assim, caso sua empresa não tenha ajuizado a ação para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS até a presente ocasião, talvez o momento seja agora, antes do julgamento ocorrer em 29/04/2021, para assim tentar evitar o risco de perder a oportunidade de redução tributária e recuperação de valores pagos indevidamente no passado.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões desse tema.