STF define que a cobrança do Difal é indevida até abril de 2022
(01/12/2023)
Prezados clientes e colaboradores,
O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, em operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do imposto – previsto pela Lei Complementar 190/2022 – só deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Conforme amplamente noticiado pela LBZ Advocacia, a discussão chegou ao Supremo através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 7070, 7066 e 7078, que tiveram o seu julgamento postergado para o dia 29 de novembro de 2023, após o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.
Para os contribuintes, a Lei Complementar 190/2022 instituiu novo tributo e por isso deveria respeitar o princípio constitucional da anterioridade tributária para começar a produzir efeitos. Isto é, como a lei foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o Difal só poderia ser cobrado, pelos estados, a partir de 01 de janeiro de 2023.
Iniciado o julgamento, o Relator das ADINs, Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que a LC 190/22 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou uma “técnica fiscal de repartição de receitas entre os estados” e, consequentemente, não precisaria respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal ou anual para começar a produzir efeitos. Entretanto, como o legislador fez a opção legítima de fazer constar expressamente a aplicação da anterioridade nonagesimal na cobrança do Difal de ICMS na LC 190/22, os estados que já tinham publicado lei instituindo o Difal, poderiam cobrá-lo a partir de 05 de abril de 2022, noventa dias após a publicação da Lei Complementar.
O voto vencedor, proferido pelo Ministro Relator, foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. Formando a maioria para a posição vencedora.
A divergência, vencida, foi aberta pelo Ministro Edson Fachin, o qual entendeu ser aplicável tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade anual para a cobrança do Difal.
Apesar de não deixar expressamente consignado, em seu voto, que a LC 190/2022 criou novo tributo, Fachin concluiu que a anterioridade nonagesimal não poderia ser dissociada da anual, por expressa previsão constitucional. Além disso, o Ministro asseverou que o próprio STF definiu a necessidade de regulamentação do Difal por Lei Complementar, no julgamento do Tema 1093, e que a sua previsão trouxe ônus aos contribuintes.
O voto de divergência, completamente favorável aos contribuintes, foi acompanhado pelos Ministros André Mendonça, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.
Com isso, o Supremo julgou improcedentes as ADINs nº 7070, 7066 e 7078, mas com a validação do art. 3º da LC 190/2022, o qual estabelece, ao menos, a necessidade de se esperar noventa dias (05 de abril de 2022) para a cobrança do diferencial de alíquota, em operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do ICMS.
Em que pese o julgamento não ter sido completamente favorável aos contribuintes, a decisão ainda padece de definitividade, de maneira que os advogados dos contribuintes aguardarão a publicação do acórdão para avaliar as medidas cabíveis.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões desse tema.