STF entende pela inconstitucionalidade da antecipação do pagamento ICMS próprio quando prevista em Decreto Estadual

(03/09/2020)

Prezados clientes e colaboradores:
Na tentativa de equiparar, internamente, a carga tributária das mercadorias oriundas de outras unidades da Federação, muitos Estados cobram o ICMS relativo à operação própria de maneira antecipada, isto é, antes da saída da mercadoria e, consequentemente, da ocorrência do fato gerador. Geralmente, em operações de aquisições interestaduais, essa cobrança é feita assim que a mercadoria ingressa na sede da empresa adquirente.

Como a antecipação do ICMS geralmente está estabelecida em decretos estaduais, os contribuintes começaram a questionar a constitucionalidade desse procedimento, alegando que haveria a criação de novo fato gerador sem previsão legal (condição necessária para usa validade). Por outro lado, as autoridades fiscais estaduais defendem se tratar de mera regulamentação do prazo de pagamento.

A discussão chegou ao STF e, em sessão virtual do dia 17/08/2020, a maioria dos ministros considerou inconstitucional o recolhimento antecipado do ICMS cuja antecipação tiver sido estabelecida por decreto; e sem previsão em lei. O caso específico analisado pelos ministros estava relacionado às operações de antecipação sem substituição tributária, porém a justificativa também se aplica nas operações com substituição.

Para o ministro Dias Toffoli, relator do caso, com a ocorrência do fato gerador surge a obrigação tributária principal, a qual tem por objeto o pagamento. Se não houve o fato gerador, não há obrigação tributária e não há que se falar em pagamento ou regulamentação do pagamento.

Assim, estabelecer a cobrança antecipada do ICMS não significa regulamentar o prazo de pagamento, e sim antecipar o critério temporal da hipótese de incidência do imposto, o que é possível apenas por meio de lei (art. 150, § 7º, da Constituição Federal), não através de decreto estadual.

O relator esclareceu, ainda, que nos casos de antecipação do fato gerador do ICMS nas operações sujeitas à substituição tributária, a mera previsão em lei ordinária não bastaria, haja vista a regulamentação da matéria estar reservada exclusivamente à lei complementar (art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal).

Destaca-se que a decisão do STF se refere ao Decreto Estadual nº 40.900/91 do Rio Grande do Sul, sendo também aplicável a São Paulo, já que este Estado interveio no caso como “amicus curiae” (terceiro interessado). Assim, os contribuintes gaúchos e paulistas tem um reforço judicial para se recusarem a pagar o ICMS cobrado antecipadamente.

Esse procedimento pode trazer aos contribuintes paulistas, além de maior vantagem no fluxo de caixa, praticidade e uma enorme economia em investimentos em tecnologia para a recuperação do ICMS pago indevidamente em operações sujeitas à substituição tributária que, geralmente, não se verificam (haja vista venda direta ao consumidor final ou distribuição para outro Estado).

Ademais, por envolver uma questão de direito, é um ótimo precedente para questionar o ICMS cobrado antecipadamente por outros Estados, que também estabeleceram essa cobrança por meio de decreto.

Ressaltamos que os ministros não trataram de eventual modulação dos efeitos da decisão, podendo ser um tema a ser travado em sede de embargos de declaração, conforme suscitado pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, ante a preocupação do cenário de insegurança jurídica que este entendimento poderá ensejar.

Até o momento, não houve a publicação do acórdão, nem mesmo a fixação da tese, qual sugerida pelo  ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, como sendo a seguinte: “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”.

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões desse tema.
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Larissa Taveira