A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), em operações com destinatário final não contribuinte, vai começar em 2022?

(18/01/2022)

Prezados clientes e colaboradores:

No começo do ano de 2021, no informe a LBZ advocacia trouxe reflexões sobre se questionar tese tributária no judiciário seria uma opção ou uma obrigação do negócio.

Citamos à época a tese sobre o diferencial de alíquota em operações interestaduais com não-contribuintes em que o STF, afastou a exigência, mas modulou os efeitos da decisão para valer somente a partir de 2022, de modo a dar tempo à edição de lei complementar permitindo a cobrança, e resguardou-se o direito dos contribuintes que ingressaram em juízo questionando a tributação.

Pois bem, a Lei complementar não veio em 2021 – sua publicação ocorreu 05 de janeiro de 2022. E agora?

O Convênio Confaz nº236/21, publicado em 06 de janeiro de 2022, aparentemente pretendeu autorizar que os estados façam a cobrança desde 01/01/2022 – retroagindo seus efeitos a partir desta data.

De uma forma geral o entendimento dos Fiscos Estaduais é de que não haveria criação de novo tributo ou seu aumento, de modo que não seria necessário cumprir o prazo de 90 dias, que chamamos anterioridade nonagesimal, apesar de sua menção expressa na Lei Complementar nº 190/22, nem a chamada anterioridade anual, que faz com que a cobrança de novo tributo só tenha início no exercício seguinte ao da publicação da Lei – no caso em questão, 2023.

Essa é a posição do COMSEFAZ (Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal), que entende que o tributo estava totalmente regulamentado por Convênio ICMS anterior.

Entre a cruz e a espada, alguns estados passaram a adotar posições próprias.

Amazonas emitiu nota em seu sítio eletrônico informando que a cobrança está suspensa até 05/04/2022 – adotando, portanto, 90 dias da publicação da Lei Complementar. Rio Grande do Norte, pelo Comunicado 10 – DIFAL, entende pelo início da cobrança em 01/04/2022 – considerando 90 dias a partir dos efeitos do Convênio Confaz nº236/21.

São Paulo, por sua vez, editou lei própria em dezembro/21, já após o julgamento pelo STF, Lei nº 17.470/21, adotando o prazo de noventa dias de vigência – ou seja, passará a viger em 14/03/22.

Paraná adotou a mesma conduta, editou lei própria Lei nº 20.949 em 31 de Dezembro de 2021, prevendo a noventena.

Para a LBZ Advocacia está claro que DIFAL, em operações interestaduais com destinatário final não contribuinte, apenas em 2023. Resta claro também que, no mínimo, a discussão deveria ficar entre o texto da Lei Complementar, que prevê apenas a noventena nesse caso, e a vigência anual – todo outro entendimento nega vigência à decisão do STF.

Mais uma vez, a LBZ Advocacia alerta que aguardar a discussão se resolver não é mais uma opção, ainda mais diante desse tipo de divergência.

É momento de revisar os pontos de discussão de tributos indevidos e, para uma postura conservadora, abdicar da espera – a insegurança já está posta.

Nossa equipe segue atenta aos desdobramentos dessa recente alteração legislativa e à disposição para auxiliar nas reflexões sobre o tema.
Gustavo Silva 
Adalberto Braga Neto
Bruna Di Lima Georgevich