A inclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB é um novo capítulo para as “teses filhote”?

(18/03/2021)

Prezados clientes e colaboradores:

Como todos sabem, há mais de quatro anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois fixou o entendimento que não se pode incluir imposto na base de cálculo de outro tributo.

Essa tese serviu como exemplo para outros casos em que impostos também eram incluídos na base de cálculo de outros tributos, originando as chamadas “teses filhotes”, entre elas a discussão sobre a: “Inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta -CPRB”, que teve reconhecida a repercussão geral do RE 1.187.264, sob o tema 1048 no STF.

No último dia 23 de fevereiro 2021, o julgamento virtual desta tese foi encerrado ficando definido pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. Apesar das duas teses parecerem conflitantes, ou mesmo – numa análise apressada – de que houve uma modificação de orientação do STF quanto a premissa vencedora no outro caso, as razões pelo reconhecimento da inconstitucionalidade de uma e não reconhecimento da outra são bem diferentes.

A CPRB foi criada pela Lei 12.546/2011 com o objetivo de desonerar a folha de salário e reduzir a carga tributária, mas a partir da publicação da Lei 13.161/2015 o recolhimento da CPRB passou a ser facultativo e esse é o ponto que separa as teses.

O STF entendeu, sinteticamente, que, podendo o contribuinte optar pela sistemática da CPRB, por ser mais benéfica, não poderá, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis, ou seja, aplicar como modelo a tese da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ou seja, permite a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB porque seria a premissa do regime mais benéfico de recolhimento da referida contribuição previdenciária.

O argumento, de fato, distingue as teses, de uma forma curiosa – mas é de se notar que, estranhamente, para a inclusão do ICMS na base de cálculo do CPRB, utiliza-se um conceito de faturamento (receita bruta) de alguma forma superado no julgamento do caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS ficou definido que o ICMS não pode ser considerado faturamento (receita bruta) do contribuinte, já que apenas trata de um ingresso que é repassado aos cofres das Fazendas Públicas Estaduais. Isso, em tese, não deveria mudar.

De toda forma, ignorando-se o aparente conflito na premissa do julgado, ao nosso ver, a tese julgada no fim de fevereiro não terá impacto na tese fixada há mais de 4 anos ou mesmo para as outras “teses filhotes”, já que as razões das decisões não são iguais. Contudo, vale o acompanhamento do definido pelo STF para entender as repercussões que o tema pode levantar no mundo jurídico e tributário.

Para isso, nossa equipe permanecerá atenta para trazer os próximos passos da discussão e se mantém à disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o assunto.

Gustavo Silva
Adalberto Braga Neto
Bruna Rodrigues di Lima