Ajuizar ação questionando tributo é realmente uma opção do negócio ou já podemos chamar de obrigação?
(04/03/2021)
Prezados clientes e colaboradores:
Nas inúmeras discussões sobre a necessidade ou oportunidade de ajuizar ações questionando determinados tributos, quase sempre, a conclusão era de que seria uma opção exclusiva do administrador.
Ao que parece, porém, na última semana de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal impôs, de forma indireta, uma nova “obrigação”, por assim dizer, ao gestor de negócios: defender sua tese e questionar judicialmente cobrança.
A dita “obrigação” vem de três julgados recentes, não pelos seus resultados, mas pela opção quanto aos seus efeitos.
Explicamos: tanto no julgado em que se definiu que incide ISS, e não o ICMS, sobre operações de software, quanto no que afastou a incidência do ITCMD sobre doações e heranças de bens no exterior, e no que determinou o destino do diferencial de alíquotas em operações interestaduais com não-contribuintes (Difal-ICMS), foi utilizado o expediente da “modulação de efeitos”, que restringe temporalmente a eficácia da decisão prolatada pelo STF.
No caso do ISS/software, os efeitos da decisão valem a partir do julgamento (publicação da ata de julgamento), ficando afastada qualquer possibilidade dos estados cobrarem ICMS antes dessa data, bem como impossibilitada a repetição de ICMS pago no passado e de os municípios cobrarem ISS em relação aos mesmos fatos geradores. Ficaram ressalvados de tal dinâmica, basicamente, as ações judiciais em curso e os casos em que houve bitributação.
Para a discussão de ITCMD, os efeitos do afastamento da cobrança também partem do julgamento pelo STF, ficando resguardados aos questionamentos judiciais em curso aplicação do novo precedente.
Quanto ao Difal-ICMS a questão ganha ainda maior envergadura porque os efeitos da decisão foram modulados para valer somente a partir de 2022, de modo a dar tempo à edição de lei complementar permitindo a cobrança, e, também nesse caso, resguardou-se o direito dos contribuintes que ingressaram em juízo questionando a tributação.
Ou seja, se antes ajuizar uma ação judicial questionando determinada tese tributária era uma solução legal pontual ou uma opção econômica da empresa, que escolhia “se” e “quando” guardaria sua posição jurídica quanto a algum tema de tributação, a partir destes três julgados, porém, o vetor é outro, por um motivo simples: pode ser que a opção não exista no futuro.
Vamos além, essa reflexão sobre o comportamento face a um determinado ponto da tributação e o momento “certo” para agir nasce em um aparente novo contexto do STF, em que os julgamentos virtuais (conforme já reportado em outro informe LBZ) dão outro ritmo ao Judiciário e aos debates jurídicos, e certamente darão, rapidamente, uma nova feição a alguns modelos de negócio.
Ou seja, esperar o assunto se resolver no STF talvez também não seja uma opção. Após a decisão possivelmente apenas alguns contribuintes recuperarão seus valores e os que preferiram aguardar verão seu suado dinheiro voar de suas mãos.
É momento de revisar as oportunidades de discussão de tributos indevidos e, para uma postura conservadora, abdicar da espera e optar pela discussão sem aproveitamento de liminares.
Nossa equipe segue atenta aos desdobramentos dessa recente dinâmica de julgamentos e à disposição para auxiliar nas reflexões sobre o tema.