Conselho Fazendário autoriza a cobrança de ICMS sobre o “download” de “softwares”

Recentemente o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou, por meio do Convênio nº 106/17, que os Estados cobrem o ICMS sobre o download (transferência eletrônica de dados) de softwares, assim entendidos os programas, jogos, aplicativos e congêneres. A exigência estará autorizada a partir do dia 1º de abril de 2.018 e será titular para a cobrança o Estado onde estiver situado o consumidor final.

Sobre a norma, há diversos pontos que merecem atenção. O primeiro diz respeito ao aspecto burocrático, pois considerando que a empresa que vende o software por download o faz visando consumidores localizados em qualquer região do Brasil, passará a ser obrigatório que esse vendedor tenha inscrição estadual em cada Estado da federação, passando a observar, consequentemente, a legislação de cada um desses Estados.

Desnecessário dizer que esse procedimento irá criar uma complicação enorme para os departamentos fiscais e contábeis dessas empresas, pois, a partir de abril de 2.018, passarão a observar a legislação interna de cada um dos Estados. Terão que ficar atentos, mais ainda, às especificidades dessas legislações, a fim de evitar a cominação de penalidades por descumprimento de obrigações tributárias.

Exemplo de especificidade pode ser encontrada no próprio Convênio ICMS que autorizou a cobrança da exação sobre o download de softwares, uma vez que lá consta, de modo expresso, que os Estados poderão eleger outras pessoas como responsáveis pelo recolhimento da exação, podendo esta recair, consequentemente, sobre o consumidor, intermediador financeiro e administradoras de cartão de crédito e/ou débito.

Por fim, nos dizeres da norma, a cobrança estaria autorizada sobre softwares padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio da transferência eletrônica de dados. As expressões são, ao menos em um primeiro juízo, antagônicas e poderão gerar disputas tributárias entre os supostos contribuintes, as administrações tributárias estaduais e, inclusive, municipais.

São tantos os vícios de legalidade e inconstitucionalidade no Convênio ICMS nº 106/17 que, para melhor entendimento, é mais simples separá-los em tópicos:

• • Antes de tudo, vale a pena destacar que houve a instituição de um novo tributo sem que haja qualquer previsão constitucional para tanto. É que, ao prever a possibilidade da cobrança do ICMS, a Constituição Federal se referiu à circulação de mercadorias com transferência de propriedade. Os softwares são bens incorpóreos que, via de regra, têm seu uso licenciado aos usuários. Logo, não se transfere titularidade;

• • A mesma Constituição Federal afirma que o fato gerador, a sujeição passiva e a sujeição ativa de um tributo devem, necessariamente, ser disciplinados por lei complementar. No caso, o Convênio ICMS nº 106/17 definiu fato gerador, instituiu sujeição passiva e responsabilidade, bem como determinou quem será responsável pela cobrança. Houve, inegavelmente, usurpação de competência do Congresso Nacional;

• • O Supremo Tribunal Federal já afirmou que sobre a atividade de se desenvolver um software customizado deve incidir o ISS (e não o ICMS). Conforme dito, o Convênio ICMS nº 106/17 afirmou incidir o tributo em questão sobre o download de softwares padronizados, “ainda que tenham sido adaptados”. Fez-se, assim, um esforço de linguagem para se tentar tributar algo já julgado inconstitucional pela Suprema Corte;

• • Especificamente sobre o download de softwares padronizados, mas “adaptado”, se aplicado da forma como redigido, o Convênio ICMS nº 106/17 desencadeará uma ingrata sujeição a dois tributos distintos para uma mesma operação: ICMS e ISS. Em termos claros, haverá bitributação, algo que não é admitido pelo Sistema Tributário Nacional.

Enfim, as empresas que se julgarem prejudicadas em decorrência desse cenário poderão acionar o Poder Judiciário com vistas a suspender o ilegal e inconstitucional Convênio ICMS nº 106/17 (assim como as normas estaduais dele decorrentes).

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões fiscais desse tema:

Equipe Tributária

Gustavo Silva

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Bruno Accioly

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Dilson Franca

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Andressa Uller

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