Convalidação dos benefícios fiscais de ICMS abre um leque de possibilidades de economia aos contribuintes
Nos últimos anos temos tido atenção especial em relação aos benefícios fiscais de ICMS instituídos pelos Estados. Desde há muito, aliás, temos alertado que, se por um lado a legislação exige que tais benefícios sejam homologados por todos os Estados para que tenham plena validade e gozem de segurança jurídica, por outro a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido firmada no sentido de que os contribuintes não podem ser punidos por, simplesmente, agirem em conformidade com as leis regularmente aprovadas e publicadas pelos governantes locais. Tratamos desse ponto, a propósito, em informativo específico (https://goo.gl/mgBXGV).
Também é de longa data a nossa opinião de que o tema em questão, popularmente conhecido como “guerra fiscal”, somente seria solucionado a partir de uma medida legislativa que transformasse a política de concessão de benefícios e incentivos fiscais. Felizmente, a proposta legislativa que tratava da consolidação dos benefícios fiscais de ICMS concedidos à margem de homologação unânime por todos os Estados foi aprovada pelo Congresso Nacional (Lei Complementar nº 160/17). Consequentemente, os Estados estarão autorizados a celebrar convênios anistiando os débitos de ICMS atrelados ao contexto da “guerra fiscal”.
Além disso, enunciando um encerramento gradual da “guerra fiscal”, a legislação estabeleceu prazos máximos, a partir da regulamentação, para o encerramento dos benefícios. Cada atividade econômica recebeu um prazo máximo de fruição das benesses existentes. Por exemplo, aquelas concedidas à atividade agropecuária e industrial deverão ser encerradas em quinze anos, enquanto os aplicáveis às atividades comerciais deverão ser encerrados em cinco anos. Atividades não previstas na legislação deverão ter os benefícios fiscais de ICMS encerrados em um ano. Tratamos desse assunto com detalhes em outras ocasiões: https://goo.gl/tG6AhU e https://goo.gl/RkGdwt.
Todavia, para que as referidas benesses fiscais continuem válidas, será imprescindível que os Estados publiquem, em seus respectivos diários oficiais, uma relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais. Deverão, ainda, entregar essa relação à Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária. A ideia é que seja criado um “mapa” dos benefícios fiscais vigentes e válidos e que este seja disponibilizado no Portal Nacional da Transparência Tributária.
Outro ponto na legislação que chama muita atenção é aquele que estabelece a viabilidade de os Estados instituírem, mesmo sem aprovação dos outros entes federados, os benefícios fiscais concedidos por seus vizinhos, assim entendidos os Estados da mesma região. Assim, muito embora haja a limitação para a criação de novas benesses fiscais, existe, atualmente, a possibilidade de os Estados ofertarem aos contribuintes benefícios já existentes, desde que estes coincidam com outros já aplicados por Estados vizinhos.
E não há, ao menos na legislação, limitação para que esse “espelhamento” de benefícios fiscais seja destinado, necessariamente, a um ou outro segmento econômico. Isto é, em princípio e pela interpretação que se tem da legislação, o fato de, por exemplo, determinado Estado ter ofertado crédito presumido do ICMS para o segmento automotivo não impedirá, em tese, que seu vizinho conceda o mesmo benefício para qualquer outro setor manufatureiro. É necessário, no entanto, atenção para a regulamentação do dispositivo, algo que deverá ocorrer em breve.
Mais recentemente, chamamos a atenção para o fato de que o ato presidencial que vetava tratar contabilmente os benefícios ou incentivos em questão como subvenção de investimento foi derrubado pela Câmara dos Deputados. Essa realidade autoriza, na prática, a dedução dos benefícios fiscais de ICMS na apuração do IRPJ e CSLL calculados sob a sistemática do lucro real. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu em linha com esse mesmo entendimento, afirmando, em linhas claras, que o crédito presumido de ICMS concedido aos contribuintes não pode ser entendido como lucro tributável (https://goo.gl/iymnpM).
Oportuno comentar que, nos termos previstos na Legislação, os Secretários de Fazenda aprovaram no último dia 15, em reunião do Confaz, regulamentação sobre a matéria, formalizada no Convênio ICMS nº 190/17, que abordaremos com maiores detalhes em informe específico. Essa atitude traz maior segurança para os contribuintes, que poderão organizar suas atividades com base nos prazos de fruição de incentivos existentes, ou na negociação de possíveis benefícios frente aos declarados existentes – e que serão convalidados.
Entendemos que esse é um dos assuntos que deverá polarizar as discussões tributárias no próximo ano e, ao contrário de outras discussões que trazem encargos aos contribuintes, aqui o cenário é completamente distinto, pois os empresários que estiverem bem assessorados, poderão pôr fim a longas e desnecessárias discussões tributárias, administrativas e judiciais, com as autoridades fiscais que tenham por pano de fundo o contexto da “guerra fiscal”. Ou seja, falamos aqui da eliminação de possíveis contingências.
Mas, mais do que isso, esse tema também deve ser analisado sob o prisma de uma economia tributária inteligente, segura e totalmente amparada na legislação, na medida em que a legislação estabelece a possibilidade de os contribuintes usufruírem, com inegável segurança jurídica, os benefícios fiscais de ICMS concedidos, até então, de modo unilateral pelos Estados. Se antes havia algum risco de tais benefícios serem questionados, hoje as circunstâncias estão alteradas, contando com amparo da legislação e do Poder Judiciário.
É hora de analisar as possibilidades para o ano vindouro e largar na frente.
Nossa equipe tributária, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões fiscais desse tema.
Equipe Tributária
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Dilson Franca
Andressa Uller