DIFAL ICMS- Discussões que ficaram após julgamento do STF
(16/02/2024)
Prezados clientes e colaboradores,
Após o Supremo Tribunal Federal definir, no fim do ano passado, que o Difal de ICMS só poderia ser cobrado pelos estados a partir de 05 de abril de 2022, ficou entre os contribuintes a dúvida se a discussão relativa à exigência da cobrança estaria esgotada.
Considerando-se a complexidade do tema remanescem, sim, algumas ilegalidades passíveis de discussão. Veja-se:
Com efeito, alguns estados cobram um adicional de 2% sobre a alíquota do Difal de ICMS, para o financiamento de Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (Fecop), em operações envolvendo determinados produtos. Nesse contexto, o adicional não poderia ser cobrado antes de 05 de abril de 2022, tendo em vista a sua relação de dependência com a cobrança do tributo principal (Difal).
Outro ponto que merece atenção é a limitação indevida ao creditamento do Difal de ICMS. Isso porque o art. 20-A da LC 190/2022 determina que os créditos relativos às operações e prestações anteriores somente devem ser deduzidos com débitos do imposto devido no estado de origem.
Com isso, as empresas que possuem muitas operações interestaduais para consumidores finais serão prejudicadas ante a impossibilidade da utilização desses créditos para o pagamento do Difal no estado de destino. Dessa forma, essa limitação poderá ser questionada, uma vez que a Constituição Federal não prevê tal restrição para a não-cumulatividade do ICMS.
Por fim, outro ponto controvertido é a previsão da base de cálculo dupla do Difal nos casos em que o consumidor final for empresa contribuinte do imposto. Nesse sentido, quando o consumidor final não é contribuinte do ICMS, o cálculo do Difal é feito sobre uma base de cálculo única, correspondente ao valor da operação ou da prestação de serviço.
Ocorre que, quando o consumidor final é contribuinte do imposto, a LC 190/22 prevê duas bases distintas para a quantificação do Difal, uma para cada estado no qual a operação foi realizada. Contudo, tal previsão acarreta violações aos princípios da igualdade tributária, vedação à discriminação tributária e capacidade contributiva, previstos na Constituição Federal de 1988, o que poderá ser levado pelos contribuintes ao judiciário.
Em termos práticos, ainda que o STF tenha julgado a validade da LC 190/22 e que mencionada lei só deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, algumas violações constitucionais relacionadas à cobrança do Difal permanecem e merecem ser analisadas pelos tribunais superiores, por isso o alerta.
Vale aos administradores conferir o impacto desses pontos e revisitar o tema DIFAL.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões desse tema.