Estado de São Paulo tenta barrar o regime especial de ICMS do “delivery”

(05/11/2019)

Prezados clientes e colaboradores:

Mais um capítulo na longa novela envolvendo os empresários do ramo alimentício, em especial, bares, lanchonetes e restaurantes.

No ano passado, a preocupação girava em torno do novo tratamento fiscal dados às gorjetas cobradas dos clientes. No início de 2019, o caos teve origem no possível término do regime especial de apuração do ICMS para o setor, em observância às regras trazidas para combater a guerra-fiscal (Lei complementar nº 160/17). Já em setembro, veio a assustadora alteração da Norma Regulamentadora nº 24 (NR nº 24) exigindo que a acomodação dos empregados, para fins de alimentação, deveria ser feita em local específico para esse fim, fora do local do trabalho. Agora, uma decisão proferida pela Sefaz de São Paulo, em resposta formal à consulta formulada por um contribuinte, sobre a atividade de “delivery”, insere mais um dentre os diversos pontos de insegurança jurídica enfrentado pelos empresários.

De forma simplificada, os empresários que exploram a atividade de “fornecimento de alimentação” podem, em determinados Estados (haja vista previsão expressa no Convênio ICMS nº 91/12 – válido até outubro de 2020), recolher o ICMS com base em uma sistemática simplificada – diversa da convencional de débitos e créditos apurados sobre as operações individualizadas – de forma que uma alíquota fixa é aplicada diretamente sobre o valor do faturamento.

No Estado de São Paulo (Decreto nº 51.597/07 e Portaria CAT nº 31/01), dentre as inúmeras polêmicas já levantadas em relação à operacionalização do regime especial, o novo foco está na atividade de “delivery”.

Em resumo, a Sefaz externou o entendimento, através da Resposta à Consulta nº 19.523/19, de que as empresas “focadas” em “delivery” não se caracterizariam como “fornecedoras de alimentação” para fins do regime especial – uma vez que esses produtos não são consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos – de forma que não poderiam optar pela sistemática simplificada.

De uma análise da legislação em vigor, nota-se que inexiste previsão expressa condicionando o consumo das refeições ao “próprio estabelecimento em que foram adquiridas”, além do fato de que a intenção dos Secretários de Fazenda sempre esteve em beneficiar o “setor” de produção e fornecimento de alimentos para consumo imediato – em detrimento daqueles industrializados e com prazo diferenciado para consumo.

Ou seja, essa nova interpretação das autoridades fazendárias distorce consideravelmente o conceito trazido pelo legislador, o que, e haja vista a atual realidade vivenciada pelos empresários que exploram as atividades de fornecimento de alimentação – em que o “delivery” exerce um papel importantíssimo –  praticamente os elimina da opção ao regime especial.

Em uma análise prática, na visão da Sefaz-SP, temos os seguintes cenários:

I – restaurantes que fornecem suas refeições, de forma majoritária, para consumo no próprio estabelecimento; mas também entregam as mesmas refeições para consumo em domicílio – estariam aptos ao regime especial;

II – restaurantes que fornecem boa parte de suas refeições para consumo interno no próprio restaurante; mas também entregam boa parte das mesmas refeições para consumo em domicílio – poderiam ser questionados pela opção ao regime especial, caso não haja preponderância no mês a mês; e

III – restaurantes que entregam refeições, de forma majoritariamente, ou até mesmo integralmente, para consumo em domicílio – não estariam aptos ao regime especial.

Considerando que esse entendimento foi manifestado em sede administrativa, entendemos que o risco de autuação em caso de fiscalização para os contribuintes que adotarem um procedimento contrário ao externado pela Sefaz, acima, é alto. Porém, no ponto de vista legal, entendemos que eventuais questionamentos ou discussões pecam pela falta de legalidade, de forma que, acreditamos em um resultado favorável aos empresários caso o embate seja levado ao Poder Judiciário.

Por fim, sugerimos aos clientes que estejam adotando e/ou ampliando suas atividades de “delivery” que fiquem atentos aos procedimentos de apuração de ICMS em seus estabelecimentos, de forma que permanecemos à disposição para auxiliá-los na eventual revisão e/ou adequação da estrutura fiscal a fim de evitar questionamentos por parte das autoridades fazendárias.
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Fabio Bortolassi