Julgamento da Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

(03/12/2019)

Prezados clientes e colaboradores:

Em março de 2017, no julgamento do RE 574.706 o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque, em síntese, essas contribuições deveriam ser calculadas apenas sobre o faturamento das empresas e o ICMS, que passa pelas contas das empresas, é receita dos Estados.

Após o julgamento do mérito, a União opôs Embargos de Declaração com o objetivo de restringir os efeitos tributários da decisão requerendo que a exclusão do ICMS somente fosse realizada apenas para fatos futuros e que o ICMS excluído fosse o efetivamente pago e não o destacado na nota fiscal das mercadorias vendidas.

O recurso da União havia sido pautado para o próximo dia 05 de dezembro de 2019 e era aguardado com grande expectativa dos juristas e empresários, porém foi adiado às vésperas do julgamento.

O adiamento da análise do caso acirra ainda mais os ânimos e especulações acerca do seu desfecho.

De toda forma, é conveniente lembrar que os pontos discutidos pela União em seu recurso são mais tentativas de retardar a aplicação do julgado, pois inovam suscitando questões antes não discutidas nos autos do processo em julgamento.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que exige dois terços dos votos (8 votos) para aprovação da dita modulação dos efeitos em declarações de inconstitucionalidade, e, em contrapartida, o julgamento do mérito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS teve placar de 6 x 4, o que, em tese, anteciparia a impossibilidade da modulação dos efeitos vingar no julgamento do próximo dia 05.

Quanto ao tema de “qual” ICMS seria o devidamente excluído na tese discutida: se o pago pelo contribuinte (ou seja, depois do encontro de débitos e créditos da empresa); ou, o destacado nas notas fiscais de venda, este foi levantado pela PGFN como uma tentativa de evitar maior impacto aos cofres federais, mas claramente equivocado.

Vale dizer, o cálculo do ICMS é feito sobre o valor da venda, ou seja, o destacado na nota fiscal, sendo irrelevante o valor pago, e o julgado de mérito já realizado pelo STF foi claro ao definir que o ICMS excluído será o faturado sobre a venda.

O que se espera é que o STF coloque solução definitiva ao tema brevemente, sendo certo, porém, que para os próximos meses haverá algum número de movimentos da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional tendentes a equacionar a perda da discussão.

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões fiscais desse tema.

Gustavo Silva
Adalberto Braga Neto
Rafaela Camargo Mazzoni
Bruna Rodrigues di Lima
Heloísa de Araujo Lopes