O reflexo da “tese do século” em alguns de seus filhotes.

(28/10/2021)

Prezados clientes e colaboradores:

Como sabem, em maio/21 a chamada “tese do século”, discussão travada por quase duas décadas sobre a exclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS, foi julgada definitivamente e o principal fundamento jurídico que levou a definição deste tema foi que tributo não poderia fazer parte da base de cálculo de outro tributo, ou seja, tributo por ser receita dos entes públicos, e não do contribuinte, não pode ser considerado faturamento do contribuinte e, portanto, base de cálculo de outro tributo.

Com a definição desta premissa passou a ser esperado o mesmo desfecho envolvendo outras discussões, as chamadas “teses filhotes”, a exemplo:  a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, a exclusão do PIS e COFINS das próprias bases de cálculo, a exclusão do ISS e ICMS na base de cálculo da CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta’, a exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e COFINS, a exclusão ICMS na base de cálculo de IRPJ e CSLL no lucro presumido, entre outras.

Sendo assim, valem alguns comentários do que se tem visto (ou não) sobre o reflexo da “tese do século” nas ditas “teses filhotes”, por isso destacamos algumas:

Duas das primeiras teses analisadas após o julgamento da tese do século foram da exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, tendo o STF definido que suas inclusões na base de cálculo na CPRB eram constitucionais – neste caso a CPRB foi entendida como um benefício fiscal, já que após 2015 era facultativa, e, assim, concedido pela União em substituição à contribuição previdenciária sobre a folha. Desta forma, caso fosse alterado o seu cálculo, pela exclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo, haveria uma extensão indevida do dito benefício fiscal.

Ou seja, o fundamento destes julgados foi outro completamente diverso daquele definido na “tese do século”.

Outra tese em fase avançada, mas ainda não definida, é a “exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS”. O Ministro Celso de Mello, relator do caso, proferiu voto a favor dos contribuintes defendendo que o ISS se qualifica como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sendo considerado faturamento dos municípios, seu voto foi acompanhado por mais três ministros (Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski).

No entanto, o Ministro Dias Toffoli divergiu fundamentando que diferentemente do ICMS, o ISS não está sujeito a cumulatividade e não é destacado na nota fiscal por força da mesma sistemática de tributação, sendo seu voto acompanhado também por três ministros (Moraes, Fachin e Barroso).

Na última sessão de julgamento sobre o tema, que ocorreu em 20/08/2021, o Ministro Luiz Fux pediu vistas e, no momento, aguarda-se a definição da discussão. Aparentemente, há traços do que foi decidido na “tese do século” sendo aplicados, nada revisando sua premissa ainda.

Para resumir: qualquer especulação de que as “teses filhotes” não estejam evoluindo no mesmo sentido da “tese do século”, como já se viu divulgado, é claramente precoce. Talvez veremos a algumas decomposições da tese, de modo a não aplica-la em determinados casos, e isso possa levar a uma tentativa de deformação do entendimento inicial, mas, é fato, que a premissa julgada em 2017 e sedimentada em 2021, segue intacta.

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões fiscais desse tema.
Gustavo Silva
Adalberto Braga Neto 
Bruna Di Lima Georgevich