Redução do ICMS nas contas de energia elétrica
O presente informativo tem por objetivo alertá-los sobre duas ilegalidades relacionadas ao ICMS destacado na conta de energia elétrica, bem como a possibilidade da restituição desses valores por meio de ação judicial própria, e a consequente redução das contas vincendas.
O benefício é relativo e depende da localidade da operação (as alíquotas são diferentes em cada Estado) e da fonte de fornecimento de energia.
De todo modo, para fins ilustrativos, não é raro observar uma economia entre 7% a 17% do valor da conta de energia elétrica, válida para o futuro e para restituição dos últimos 5 anos.
As ilegalidades fazem referência à majoração da alíquota diferenciada do ICMS para energia elétrica, fixada por vezes em 25%, ou ainda mais elevada, e a exclusão do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, conforme será melhor detalhado abaixo.
Detalhamento das irregularidades:
1. Alíquota Majorada do ICMS na conta de energia elétrica:
O ICMS, por característica própria, é um tributo cuja alíquota pode variar de acordo com a essencialidade do produto ou serviço. Ou seja, quanto maior a essencialidade do produto ou serviço, menor tende a ser sua alíquota (como é o caso dos medicamentos) e, da mesma forma, quanto menor a sua essencialidade, maior tende a ser a sua alíquota (como é o caso dos cigarros).
Pois bem, alguns Estados têm fixado para a energia elétrica uma alíquota diferenciada de 25%, ou até mesmo superior (como é o caso do Mato Grosso – 27%).
Ocorre que o consumo de energia elétrica é indiscutivelmente essencial para qualquer empresa, de modo que essa questão vem sendo discutida em diversos Tribunais, com resultados majoritariamente favoráveis aos contribuintes para determinar a redução da alíquota diferenciada para a alíquota geral do respectivo estado (que, em média, é 17%).
A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal com tendência favorável aos contribuintes, e, inclusive, já foi reconhecida a repercussão geral sobre o assunto, cuja decisão será válida para todos os contribuintes.
Importante mencionar que embora ainda não tenha julgamento definitivo no STF, a Procuradoria Geral da República já se manifestou sobre o assunto de maneira favorável aos contribuintes.
Assim, recomendamos o ajuizamento de ação própria para pleitear o direito, pois a possibilidade de êxito é considerável, bem como de deferimento de liminar para imediato aproveitamento da redução da alíquota. Atentem-se que existe a possibilidade de o STF modular os efeitos de uma decisão contrária aos Estados, isto é, limitar a restituição aqueles que tenham ingressado com a ação antes.
2. Exclusão do TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS:
Como já destacado em outros informativos, os valores de TUST (tarifa sobre os serviços de transmissão de energia elétrica) e TUSD (tarifa sobre os serviços de distribuição de energia elétrica) estão sendo abusivamente incluídos na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.
Essa questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, o qual tem proferido decisões favoráveis aos contribuintes, no sentido de que os valores de TUST e TUSD não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. Isso porque esses serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica não são prestados diretamente ao consumidor e não fazem parte da base de cálculo do imposto estadual conforme previsto na Constituição Federal.
Assim, igualmente à questão da alíquota majorada, na hipótese de ajuizamento de ação própria, também é considerável a possibilidade de êxito, com o deferimento de liminar, para imediato aproveitamento da exclusão do TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.
A LBZ Advocacia está à disposição para sanar qualquer dúvida sobre o tema.
Inclusive, caso seja interessante, desenvolvemos uma estimativa prévia e detalhada sobre o benefício a ser auferido pela empresa.
Permanecemos à disposição para maiores esclarecimentos.
Equipe Tributária.
Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva
Leandro Conceição Romera
Rafael Battaglia de Nuevo Campos