São Paulo se manifesta oficialmente sobre a continuidade de regime especial de ICMS para bares e restaurantes

(15/03/2019)

Prezados clientes e colaboradores:

Como é do conhecimento de muitos, os Estados – visando atrair contribuintes a seus respectivos territórios – criavam benefícios ou incentivos fiscais a título de ICMS. O problema é que nem sempre essa concessão respeitava o principal regramento federal a respeito da matéria, o qual exigia (e exige) que toda e qualquer benesse tributária concedida aos contribuintes seja aprovada por todos os demais Estados. Esse contexto ficou conhecido como “Guerra Fiscal do ICMS”.

No intuito de eliminar esse cenário de beligerância entre as unidades federadas, a Lei Complementar nº 160/17, complementada pelo Convênio ICMS nº 190/17, estabeleceu formas e prazos para a concessão e continuidade de benefícios fiscais referentes ao ICMS. Previu, também, penas severas para aqueles que descumprirem seus preceitos. Mas, mais do que isso, a legislação tratou das regras para anistiar aqueles que, no passado, se utilizaram das benesses concedidas de forma irregular. Acerca disso, coube aos Estados divulgar listas contendo sua relação de atos concessivos.

Na medida em que as listas foram sendo divulgadas, muitas dúvidas pairaram sobre determinados benefícios fiscais, tais como a necessidade ou não de constarem nas listas, a continuidade ou não de sua aplicação, seu prazo de expiração etc. Em meio a isso, certamente um dos benefícios que mais causou (e ainda causa) questionamento é o do regime especial de ICMS destinado aos bares e restaurantes. Em muitos Estados, como o de São Paulo, não havia ficado claro se, por ter sido previsto na lista divulgada, a utilização do benefício seguiria o prazo e condições previstas na Lei Complementar nº 160/17.

A respeito desse ponto em específico, no último dia 13 de março foi disponibilizada a Resposta à Consulta Tributária nº 19.137. Segundo a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, o regime especial de ICMS destinado aos restaurantes – que os autoriza a recolher esse imposto mediante aplicação da alíquota de 3,2% sobre a receita bruta – não segue, necessariamente, as condições e prazos estabelecidos no Convênio ICMS nº 190/17, uma vez que tratava-se, e trata-se ainda, de benefício fiscal regular, isto é, concedido na forma do regramento federal sobre a matéria.

Assim, na visão da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, o Decreto Estadual nº 51.597/07, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, encontra fundamento de validade no Convênio ICMS nº 91/12, o qual facultou aos Estados instituir a tributação diferenciada, não contrariando a Constituição Federal. Dessa forma, a previsão do regime especial em análise na lista de benefícios fiscais a serem convalidados teve por finalidade regularizar as operações realizadas antes do Convênio ICMS nº 91/12.

Ou seja, para a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo continua plenamente vigente o regime especial de ICMS destinado aos restaurantes. Em outros termos, o prazo da vigência e aplicabilidade desse benefício não estão na Lei Complementar nº 160/17, complementada pelo Convênio ICMS nº 190/17, mas sim no próprio Convênio ICMS nº 91/12 e nos atos normativos que prorrogaram sua vigência. Sobre isso, vale lembrar que o Convênio ICMS nº 49/17 estabeleceu como prazo de aplicação o dia 30 de setembro de 2019, cabendo observar que historicamente o prazo tem sido prorrogado.

Indo além, entendemos que o tema poderá trazer novas discussões caso não haja nova renovação de prazo, especificamente sobre a possibilidade de manutenção dos regimes nos termos da Lei Complementar nº 160/17 – e sob quais prazos e condições.

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões fiscais desse tema.
Gustavo Silva
Bruno Accioly
Dilson Franca