Situação do ISS depois das reformas e da derrubada do veto presidencial

No começo do ano informamos sobre a reforma do ISS e as principais repercussões sobre os contribuintes (https://goo.gl/CJLY9u). No que é mais relevante, a nova legislação trouxe tentativa de mitigar a “guerra fiscal” (estabelecendo alíquotas mínimas do imposto e responsabilização de gestores públicos) e incluiu novos serviços no rol de tributação pelo ISS (principalmente atividades tecnológicas que surgiram nos últimos tempos).

Originariamente a legislação trazia, também, a previsão de que o ISS incidente em operações de cartões de crédito e débito, de arrendamento mercantil, de agenciamento, de factoring e de serviços de saúde seria devido no Município do tomador de serviço, em exceção à regra geral que determina o pagamento no Município sede do prestador de serviços.

Ainda no contexto da transferência de titularidade para cobrança do ISS, a redação original da legislação trazia previsão dando conta de que, se o Município sede do estabelecimento prestador do serviço não cobrasse o ISS nos patamares mínimos admitidos, a cobrança do imposto deveria ser realizada pelo Município do estabelecimento tomador ou intermediário.

Quando da sanção, o Presidente Michel Temer houve por bem – a nosso ver de modo correto – vetar a transferência do local de cobrança do ISS. Com isso, a reforma do ISS seria restrita à inclusão de novas atividades na lista de serviços passíveis de tributação, mormente aqueles relacionadas à tecnologia em nuvem. As justificativas para os vetos foram diversas:

• • Quanto aos serviços de saúde: o dispositivo comportaria potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de pressionar por elevação do valor dos planos de saúde, indo de encontro à estratégia governamental de buscar alternativas menos onerosas para acesso aos serviços do setor;

• • Quanto aos serviços bancários e arrendamento mercantil: os dispositivos contrariariam a lógica de tributação desses serviços, que deve se dar no local onde ocorrem a análise do cadastro, o deferimento e o controle do financiamento concedido, e não em função do domicílio do tomador dos serviços;

• • Quanto à transferência de titularidade do imposto em razão de o Município sede não exigir o ISS dentro dos parâmetros mínimos: os dispositivos imputariam elevado custo operacional às empresas. Além disso, a definição da competência tributária deveria vir expressamente definida em lei complementar, não cabendo sua definição a posteriori, como pode ocorrer nas hipóteses previstas pelos dispositivos.

Ocorre que, surpreendentemente, os vetos do Presidente da República foram derrubados pelo Congresso Nacional. Isso significa dizer, consequentemente, que a legislação volta a vigorar em sua redação original. Logo, o ISS relativo aos serviços acima descritos passa a ser devido aos Municípios dos tomadores de serviços.

Causa-nos ainda mais preocupação a derrubada do veto quanto à transferência de titularidade do imposto ao Município do tomador do serviço, no caso de o Município sede do prestador exigir o imposto em desconformidade com os patamares mínimos exigidos. Embora essa seja mais uma medida de pressão para que os Municípios se enquadrem, enfim, naquilo que a Constituição Federal traz desde longa data, será necessário contar com o bom senso de inúmeras administrações espalhadas pelo Brasil, o que sabemos que nem sempre é possível. A medida poderá, portanto, gerar um contencioso desnecessário e dispendioso.

Do ponto de vista jurídico, entendemos que a reforma do ISS não se sustenta. As novas atividades incluídas na lista suscetível de tributação sequer podem ser caracterizadas como serviço no sentido técnico, uma vez que é difícil a constatação de uma efetiva obrigação de fazer. Ou seja, se há o interesse em se tributar essas atividades, primeiro será necessário alterar, a nosso ver, o pressuposto de incidência do ISS, pois, do contrário, haverá tributação sobre um “não-serviço”, algo inconcebível na estrutura atual.

Em relação à modificação do Município competente para a exigência do ISS, compartilhamos da visão presidencial que, infelizmente, foi derrubada pelo Congresso Nacional: o procedimento está subvertendo toda a lógica do sistema tributário nacional, que apregoa, via de regra, a tributação na sede do contribuinte. Evidente, assim, que a alteração visa muito mais satisfazer as bases eleitorais locais dos parlamentares, as quais poderão, nessa estrutura, arrecadar um imposto que, juridicamente, não deveria lhes pertencer.

Não bastasse, entendemos que a modificação legislativa irá onerar os prestadores de serviços citados. A conclusão é simples: se até então o ISS era devido a apenas um Município, o contribuinte deveria se atentar às regras de apenas um Município; agora, porém, haverá a necessidade de se observar um sem número de legislações, já que o Brasil é dividido em nada mais, nada menos, do que 5.570 Municípios atualmente. O custo com a apuração tributária irá crescer exponencialmente (sem se falar na dificuldade de operacionalizar o cumprimento de obrigações acessórias).

Vale lembrar que, conquanto a nova legislação federal esteja vigente, como se trata de um tributo Municipal, haverá a necessidade de cada Município incorporar as alterações em sua respectiva legislação, o que, aliás, já foi realizado por alguns. Entendemos que, depois de incorporadas internamente, as novas exigências só poderão ser exigidas no exercício fiscal seguinte, em atendimento a determinados preceitos constitucionais.

Evidente que todos aqueles que se sentirem prejudicados poderão questionar as alterações por meio de medidas judiciais, com bons fundamentos jurídicos, a nosso ver.

Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar.

Equipe Tributária.

Gustavo Silva

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Bruno Accioly

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Dilson Franca

dilson.junior@localhost