Subvenção para investimentos: Lei n° 14.789/2023 e o novo Comunicado da Receita Federal
Prezados clientes e colaboradores,
Em agosto de 2023 foi editada a Medida Provisória n° 1.185, convertida posteriormente na Lei n° 14.789/23, por meio da qual alterou-se toda a sistemática de apuração dos valores de subvenções para investimentos. Enquanto a legislação anterior (LC 160/17 e art. 30 da Lei 12.973/14) considerava os benefícios fiscais de ICMS como subvenção para investimentos, se cumpridos os requisitos legais, submetendo-os à não tributação do IRPJ e CSLL, a nova legislação determinou que as subvenções para investimentos, inclusive os benefícios fiscais de ICMS, devem ser incluídos nas bases do IRPJ e CSLL.
A nova normatização dispôs, ainda, que para aqueles que preencherem os requisitos específicos e restritivos previstos para a qualificação dos benefícios como subvenção para investimentos, haverá a possibilidade da apuração de um crédito fiscal de 25% (relacionando apenas o IRPJ e desconsiderando a CSLL), calculado sobre rubricas especificas que poderão ser objeto de compensação com os demais tributos ou restituição em espécie.
Como o novo normativo não foi expresso quanto ao enquadramento do crédito presumido de ICMS e sua natureza independente da classificação como subvenção para investimento, muito se questionava se a Receita Federal voltaria a exigir com base em interpretação da nova lei a tributação do IRPJ e CSLL.
Com isso, recentemente, a Receita Federal emitiu Comunicado no qual se posicionou informando que, em relação ao crédito presumido de ICMS, somente o benefício fiscal “líquido” seria passível de exclusão da determinação do lucro real a título de subvenção para investimento ou como incentivo fiscal, o que significaria dizer que, no entendimento da Receita Federal, apenas a diferença entre o crédito presumido e os créditos básicos poderia ser excluída da apuração do IRPJ e da CSLL. Vale lembrar que geralmente os créditos comuns de entradas são descartados pelos beneficiários do incentivo fiscal, por exigência dos próprios Estados concedentes dos créditos presumidos.
Além disso, o Comunicado da Receita Federal também afirmou que as espécies de desoneração do ICMS, tais como diferimento, isenção, redução de base de cálculo ou redução de alíquota não configuram subvenções governamentais, de forma que, qualquer exclusão do lucro real a esse título, seja no regime legal anterior, seja no regime atual, não teria amparo legal. Pela interpretação da Receita Federal, mesmo sob a vigência da nova legislação que tributa as subvenções mas prevê a apuração de um crédito fiscal se cumpridos os requisitos legais, tais espécies de desoneração não configurariam subvenções e, assim, o contribuinte não poderia tomar o crédito fiscal de 25%.
Contudo, a despeito do Comunicado emitido, que não tem caráter normativo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em decisão proferida em 2018, tem o entendimento de que o valor do crédito presumido de ICMS, ou seja, o valor total do crédito não é lucro e não deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL Assim sendo, o entendimento fixado pelo STJ neste precedente, foi de que, quando se tratar de crédito presumido de ICMS, não será necessário o enquadramento do benefício como subvenção para investimento ou subvenção de custeio, pois dada a sua natureza e apuração, seu valor total não deve ser considerado como receita, nos termos do art. 43 do CTN, a fim de não ferir o pacto federativo.
Em relação aos demais benefícios de ICMS, tais como redução de base de cálculo, isenções, reduções de alíquotas, entre outros, após muitas divergências, o STJ, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.182), além de convalidar a decisão anterior sobre o crédito presumido, decidiu, em abril 2023, pela possibilidade de exclusão desses valores nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL, dada sua classificação como subvenção para investimento, desde que respeitados os requisitos previstos nos artigos 10 da LC 160/17 e 30 da Lei 12.973/14, ao contrário do que dispôs a Receita Federal em seu recente Comunicado.
Ou seja, não se pode esquecer que em mais de um momento o STJ convalidou o entendimento da não incidência de IRPJ e CSLL sobre o valor total do crédito presumido de ICMS, sem fazer distinção quanto a parte que excede o valor do crédito original. Apesar de a decisão ter sido proferida durante a vigência do artigo 30 da Lei n° 12.973/14, revogado pela legislação atual, há fortes argumentos jurídicos para que a introdução da nova normativa e o equivocado Comunicado da Receita Federal não impactem na tributação do crédito presumido, já que benefício em questão não está no âmbito de competência da União para ser tributado, pouco importando a alteração recente.
Quanto aos demais benefícios fiscais, como o Comunicado também traz interpretação diversa do STJ quanto a sua classificação como subvenção para investimentos, também são fortes os argumentos para que o entendimento do Tribunal Superior seja respeitado. Além disso, já existem controvérsias judiciais que têm gerado novas discussões judiciais acerca do tema, nas quais os contribuintes vêm obtendo decisões favoráveis para afastar a tributação.
Nesse momento merece destaque a escolha que o empresário terá que fazer, de como, e se, deverá se posicionar judicialmente sobre o tema: se não havia questionado a tributação dos benefícios fiscais em juízo, não concordando com o novo panorama jurídico, por cautela, seria importante considerar uma medida judicial, em especial para o crédito presumido, mas não exclusivamente; por outro lado, se já tem ação discutindo o tema, com a edição da nova lei e o comunicado da Receita Federal, também vale considerar, por cautela, o ajuizamento de uma outra medida judicial atacando o novo normativo e a interpretação da Receita, ainda mais se tiver a decisão favorável fundamentada na legislação revogada.
É claro que o tema tende muito a evoluir. Agora, cabe avaliar a situação de cada negócio e as medidas adequadas para proteção de interesses diante de tal posição da Receita Federal.
Nossa equipe, como sempre, está à disposição para auxiliar nas repercussões desse tema.